por Alberto García-LLuis Valencia

Asesor de negocio sobre tec. Blockchain at Solucionesblockchain.com

EL TOKEN, y su interpretación legal en la Legislación Suiza.

El  pasado día 9 de diciembre de 2018, el gobierno de Suiza publica en su web el documento “Legal framework for distributed ledger technology and blockchain in Switzerland”que sin el rango de Ley, es una guía para unificar los criterios de interpretación dentro de sus marcos jurídicos de una gran parte de los posible  supuestos con tecnología blockchain. Posiblemente el mejor documentos publicado hasta la fecha.

1. El derecho de la propiedad de los datos:

Hablar de Blockchain y del concepto de la propiedad de los datos es ir directamente al foco del problema sin ninguna dilación. Para quienes no sepan qué es blockchain, de manera resumida podríamos decir que es una base de datos distribuida (descentralizada.) Estos dos conceptos “base de datos” y “distribuida” son claves para entender la importancia del derecho de propiedad de los datos en la blockchain.

Explicación: Es evidente que una base de datos, guarde, organice y gestione datos, lo que es disruptivo, es:

a) que por un lado el sistema operativo sobre el que se trabaja no esta en una maquina (Servidor), sino que los protocolos  distribuidos en decenas, cientos o miles de  peer o nodos distribuidos en todo el mundo, que todos en conjunto funcionan igual que un gran servidor o sistema descentralizado (conocido por blockchain).

b) que la base de datos funciona dentro de este sistema descentralizado, sin que haya un órgano o administrador único.)

c) en los sistemas centralizados, el administrador de la base de datos podía entrar y modificar en las tablas cualquier dato original (alterando la verdad). Para evitar esto en la tecnología blockchain, se han definido algoritmos de consenso, su función es determinante para velar por mecanismos que garanticen que nadie con interés en alterar la «verdad» de los datos originales la pueda alterar. 

d) cada registro se valida en una transacción, y esta pasa a un bloque de transacciones , que mediante sistemas de encriptación, se encadena con el bloque anterior y posterior, creando una cadena.

e) El sistema de cadena junto a una copia de cada ledger (base de datos) en cada nodo de la red Blockchain (cientos o miles, cuantos más halla más segura es la red) hace que los registros  sean inmutables  e incorruptibles (en la mayoría de los casos.)  Por eso se dice que Blockchain es la tecnología de la confianza

Por lo tanto, si los datos están fuera de nuestro control físico (PC o Servidor) ¿la ley suiza puede garantizar la propiedad de nuestros datos?  y ¿quién puede determinar el uso y explotación económica de esos datos?

Para responder a estas preguntas,  la  introducción de la propiedad de los datos es una de las posibles soluciones que se están discutiendo.

En el documento, se analiza que la clasificación de los token, en especial para los casos de los Asset token y los Security token . – el informe de recomendaciones del Regulador Europeo ESMA del pasado día 19 de octubre de 2018, plantea la necesidad  de que los Security Token tienen que entrar en una clasificación más específica según la naturaleza de los valores negociables que representan.-

Aclaración: Un token debe entenderse como algo parecido a un template (plantilla de datos definida en código, donde se pueden definir atributos y acciones concretas para ciertos atributos), que funciona dentro de una aplicación, cada transacción que realiza  crea una estructura de datos que son registrados en el Ledger (base de datos) de la Blockchain. Por lo tanto, sí operamos con bitcoins los datos que formaran la transacción serán fundamentalmente (emisor , receptor, importe, divisa) tanto el emisor como el receptor son representados por claves públicas de las Wallet (identificadores alfanuméricos similares a un código IBAN bancario.)

Los token para criptomonedas hasta ahora  son fungibles y normalmente se han realizado con el estándar ERC20.

Pero existen otros usos como por ejemplo, un token para representar la titularización de bienes raíces, en este caso el template o plantilla de datos que forme el token será muy distinta, para empezar este token debería ser no fungible ERC721 o tener la opción de tener atributos (metadatos) que sean fungibles y otro no fungibles ERC1412.

Es muy importante insistir que, el concepto de token como “ficha canjeable” es metafórico. Lo relevante es la estructura de los datos, el valor y sentido que tienen a la hora de realizar una operación, y que  el registro de todas transacciones bajo el principio de la inmutabilidad y de  incorruptibilidad, que trasladan a esta tecnología la confianza de no es posible alterar la “VERDAD” genuina (el valor original de los datos registrados.)

“Para determinar la propiedad sobre un token o su soberanía, es o a través del control de la clave privada o de la “publicidad” que facilita un registro público descentralizado.”

Por lo tanto, se reconoce el valor jurídico de las anotaciones en el ledger, pero este comentario va mucho más allá, se reconoce que la publicidad (acceso y transparencia ) en los ledger de carácter públicos.

Plantea importantes cuestiones que la regulación europea deberá afrontar, por un lado: ¿Qué valor jurídico se quiere dar a las anotaciones en el ledger? ¿Serán validos todos los ledger? ¿Solo el de las Blockchain Públicas? o ¿también el de las Privadas cuando estas den acceso a consulta en un entorno público (sin restricciones)? Sin duda estas respuestas pondrán en evidencia algunos de los pilares del sector financiero, que habrá que cambiar para no perder competitividad en los mercados internacionales.

2. Situación actual del marco Regulatorio suizo con respecto a la propiedad de los datos.

En Suiza, la Ley actual no establece un derecho general de propiedad de los datos.

Sin embargo, varios instrumentos legales que ya existen hoy en día transmiten un estatus legal de propiedad bajo ciertas condiciones y debido a su neutralidad fundamental con respecto a la tecnología.

  • Datos personales: la Ley Federal de Protección de Datos (FADP) y, con carácter subsidiario, la ley de la personalidad contempla los derechos individuales que se aproximan al derecho de propiedad.
  • Datos no relacionados con personas: los derechos legales similares a la propiedad ya existen en la actualidad. Bajo ciertas condiciones, la ley de competencia proporciona un cierto grado de protección junto con la ley de derechos de autor y otros derechos de propiedad intelectual. Sí existe daño y causalidad, y sí se muestran conductas de faltas ilegales, también existen normas en virtud del derecho de responsabilidad civil que otorgan un estatus legal protegido, similar a la propiedad, para datos digitales. Finalmente, los contratos también se pueden usar para asignar un estado de propiedad a los datos digitales.

El marco legal suizo, establece que el elemento de lo físico (tangible) sigue siendo esencial para el concepto de la propiedad en sus leyes. Este es un tema especial para entender el concepto de la ENTREGA o TRANSMISIÓN. Entendiendo que la posesión de los token es en sentido figurado, ya que estos no son tangibles, y por lo tanto la posesión o transferencia física no es posible.  Es por ello que los defensores de la clasificación de los token, recurren a la entrega física de la clave privada (password), como prueba de propiedad.

Los tokens no pueden ser tratados como objetos móviles. La doctrina prevaleciente, de hecho, rechaza casi por unanimidad la clasificación de los tokens como elementos de colección. Dado que los tokens no son objetos físicos, no pueden estar sujetos a un derecho de propiedad.

3. Clasificación de los Token:

Principios Generales, según la legislación suiza.

Para clasificar los tokens según el derecho civil (suizo), es decisivo entender ¿qué relaciones legales forman la base para la emisión y el comercio de tokens? Una ficha (token) como tal, simplemente constituye una entrada (anotación en cuenta) en un registro descentralizado y, por lo tanto, no tiene ningún efecto legal.

Las obligaciones legales surgen solo entre las personas que usan tokens y otorgan un significado legal a esta acción. Esto significa que las circunstancias del caso individual son muy importantes para la clasificación.

En el caso normal de un ICO, en contraste, un emisor acepta fondos o criptomonedas y emite tokens a cambio. El token está vinculado a la promesa de consideración, que puede adoptar formas muy diferentes. Dependiendo de su función económica, FINMA subdivide dichos tokens en «tokens de utilidad» (que están destinados a proporcionar acceso digitalmente a una aplicación o servicio) y «tokens de activo» (que están destinados a representar activos como acciones en valores reales, compañías) , ganancias o valores de deuda, como dividendos o pagos de intereses). En estos casos, la clasificación de tokens según el derecho civil está determinada por los derechos y obligaciones del adquirente de acuerdo con la intención de las partes.

Nota: el pasado 19 de octubre el regulador Europeo ESMA, en su informe de expertos “Own Initiative Report on Initial Coin Offerings and Crypto-Assets” hizo la siguiente observación: “[…] Muchos inversores pueden pensar que el contrato inteligente de la ICO «hace cumplir» un derecho, mientras que en realidad solo «representa» un derecho. En algunos casos, se podría ver que el contrato inteligente hace cumplir el contrato, donde un ICO entrega automáticamente otro activo de cifrado mediante programación. Sin embargo, sí el ICO otorga un derecho a un activo físico, entonces el contrato solo puede ejecutarse por medios tradicionales. En tales casos, puede ser insuficiente para los inversores cuáles son realmente los términos y condiciones del contrato.” Estos comentarios apuntan en una misma interpretación, si bien la parte del texto del documento del gobierno suizo, se refiere al token, y del texto que plantea el ESMA lo hace sobre los smart contracts, estamos hablando de cosas muy similares (ambos son código) uno define el conjunto de datos según la naturaleza del token y sus características, el otro la forma en la que se pueden trabajar con ellos (los datos).

4. Los Token y los Derechos Reales:

Los derechos reales se consideran derechos absolutos, es decir, se pueden hacer valer contra cualquier persona. De manera similar al derecho de sociedades, pero en contraste con el derecho contractual, los principios de tipo restringido y determinación de tipo se aplican en el derecho de propiedad. La ley establece un número exhaustivo de derechos reales, cuyo contenido está en gran parte predeterminado.

Según la doctrina prevaleciente, los derechos reales son derechos personales que otorgan a la parte titular la soberanía directa sobre la propiedad y la autoridad para excluir a terceros de ella. El prototipo es el derecho de propiedad. Dado que los derechos reales se pueden hacer valer contra cualquier persona, también deberían ser reconocibles para todos (principio de publicidad). Como regla general, la publicidad se cumple con la posesión del objeto. En casos excepcionales, las entradas de registro pueden cumplir el principio de publicidad (y, por lo tanto, reemplazar la posesión). Los ejemplos incluyen el registro de tierras para la propiedad de la tierra, el registro para la prenda de ganado, barcos, aviones, y la reserva de propiedad. Pero estas son excepciones previstas por la ley. Estos registros provistos por la ley son mantenidos por organismos oficiales. Por lo tanto, los tokens pueden, por regla general, no representar objetos y no representar derechos reales con efecto legal.

En el marco jurídico suizo, para poder ejercer los Derechos Reales se precisa una posesión indirecta y un acuerdo contractual entre la parte con posesión directa y el propietario, la representación de estos derechos en un REGISTRO DESCENTRALIZADO, con BLOCKCHAIN se reconoce posible.

Para bienes tangibles, se precisa una custodia segura, que no sea propietaria y que tenga restricciones legales para poder transaccionar.

Esto afecta de manera directa en la la preparación para la emisión de un security token, además del folleto que se solicita por el regulador suizo, se precisa de un contrato vinculante entre el emisor y el inversor o tokenholders. (tal como veníamos nosotros trabajando en la legislación europea y española.)