Con esta pregunta muchas veces se da inicio a un proyecto en tecnología blockchain, y también a una lista de problemas que se pueden agravar en el momento que vamos a lanzar una ICO. Este artículo pretende recopilar y analizar la información vinculada a esta definición del token de una ICO, analizando sus consecuencias y estableciendo algunas recomendaciones que consideramos de interés.

by Alberto García-Lluis Valencia 2018 ©

Nota IMPORTANTE: Todos los artículos de este Blog  y la información de esta WEB representan opiniones personales, no son considerados asesoramiento legal, La información proporcionada en este documento puede no ser aplicable en todas las situaciones y no debe aplicarse sin asesoramiento técnico y legal específico basado en situaciones particulares. Los resultados anteriores no garantizan un resultado similar.

1.-Conceptos clave:

¿Qué podemos entender por un token?

Es un  activo criptográfico, que representa una identidad digital, ya sea de forma fungible o no fungible. Son representaciones digitales transferibles, que están diseñadas de una manera que su reproducción no es posible.

¿Qué es Blockchain?

La tecnología que facilita la transferencia de activos criptográficos se conoce como una “cadena de bloques” o tecnología ledger distribuida. Por lo tanto, Blockchain es un libro de contabilidad digital descentralizado que mantiene un registro de todas las transacciones que tienen lugar a través de una red punto a punto y que permite el cifrado de la información.

Los activos criptográficos y la tecnología subyacente ofrecen oportunidades para digitalizar una variedad de objetos del “mundo real”. Los beneficios de la digitalización (como la facilidad de acceso, transferencia, etc.) han dado lugar a que los activos criptográficos crezcan de una oscura curiosidad a una tecnología que prolifera en una variedad de usos comerciales enorme.

1 Activo: hace referencia a toda cosa tangible o intangible sobre la que pueden existir algún tipo de derecho y le confiera la condición de bien o servicio negociable o de uso.

Fungible: Todas las monedas son iguales, por lo tanto se dicen que las monedas de euro, son fungibles.  

3 No fungible: Son bienes con identidad única, como un Pasaporte.

4 Descentralizado: Significa que su administración y propiedad no es centralizada, sino que es de muchos y que las validaciones se hacen a través de algoritmos de consenso (matemáticos) que automatizan la gestión y que evitan que la mano humana pueda alterar datos. De ahí que se llamen sistemas de confianza.

 

 

Fuente: In depth. A look at current financial reporting issues PwC 2018

2.- El problema crecer rápido y pasa a ser una realidad en menos de 3 años.

En pocas semanas haremos los 10 años de vida de esta tecnología. En este tiempo los acontecimientos más relevantes han pasado de esta manera:

31/10/2008 En una lista de distribucion vía mail de criptografía se publica el paper “Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System”, firmado por Satoshi Nakamoto.

03/01/2009 Entra en funcionamiento Bitcoin.

12/01/2009 Se realiza la primera transferencia de bitcoin entre Satoshi Nakamoto y Hal Finney.

22/05/2010 Laszlo Hanyecz realiza la primera compra documentada 2 pizzas por 10.000 bitcoins (unos 30 $)

09/02/2011 El bitcoin alcanza la paridad 1 a 1 con el dólar.

15/08/2010 Se detecta una vulnerabilidad de bitcoin, se emiten 184 mil millones de bitcoins en una sola transacción. En cuestión de horas la transacción es detectada, borrada y la vulnerabilidad arreglada.

(…)

10/05/2014 Se realiza la primera ICO que se tiene referencia Storj (un cloud distribuido)

30/07/2014 Se lanza la ICO de Ethereum, comienza la blockchain de los Smart Contracts.

La Historia es apasionante, pero este artículo no busca realizar una cronología, pero sí explicar que todo esto es muy nuevo. Si Bitcoin (cryptomonedas) van a cumplir en breve sus 10 años, los Smart Contracts no tienen más de 4 años, así como EIP (Ethereum Improvement Proposals) entre las que se encuentran los estándares de los token ERC, como el mítico ERC20.

La irrupción de esta tecnología, y en particular algunas de las prácticas que las han hecho más populares (Cryptomonedas, registros documentales e inmutabilidad, o las ICOs) han logrado poner a prueba los marcos jurídicos internacionales, así como la capacidad de comprensión y aprendizaje de muchos funcionarios.

Hay que reconocer que los avances tan grandes que se han logrado en tan poco tiempo, han sido posibles gracias a un puñado de visionarios que se han atrevido a dedicar tiempo y recursos para hacer esto realidad. Pero  a estos visionarios, han llegado otros detrás que han visto en esta tecnología y en la fé que hay detrás de sus entusiastas, una oportunidad de estafa rápida. En 2016, se tienen resgistradas en icodata.io 29 ICOs por valor de unos 90 millones de dólares, en 2017, son más de 875 ICOs por valor de 6.213 Millones de Dólares, en 2018 en noviembre hay más de 1.162 ICOs, por un valor de unos 14.000 Millones de dólares.

Estas cifras en términos macro, en torno a los 20.000 millones de dólares recaudados desde 2016, está  muy lejos de ser realmente, para poder tener un orden de magnitud con el que compararlo,  el PIB de España en 2017 es 87,4 veces superior, y el PIB de los Estados Unidos es 1.292,7 veces superior.

Pero no es menos cierto que cuando el análisis se realiza a nivel Micro las cosas cambian sustancialmente. Si consultamos la lista de los 2.000 empresas más capitalizadas de todo el mundo 2018  (The global 2000, Forbes) y hacemos un análisis de cuántas de estas empresas a nivel mundial valen menos, por ejemplo de los 4.197 millones de dólares que recaudó la ICO de EOS, nos damos cuenta que con ese dinero podríamos comprar, de las 2.000 mayores empresas de todo el mundo, casi el 75%. 

Y si no queremos comprar, sino solo tener el control del consejo de administración, lo podríamos hacer en casi el 82% de las mayores empresas de todo el mundo.

Lo cierto es que estamos hablando de la ICO más importante de la Historía, pero si hablamos de las otras ICOs, tenemos Telegram con 1.700 millones, Tatatu con 575 millones, Dragon 320 millones,  HDAC con 258 millones o Tezos con 240 millones. Con 240 millones de Dólares puedes controlar el Consejo de Dirección aprox del 25% las 2000 de mpresas más importantes a nive mundial (según Forbes.) Pero sí lo aplicamos a las empresas de Europa se tendría acceso a alguna de la joyas de la corona, por ejemplo de las empresas del IBEX 35, CAC 40, DAX 30, o el  FTSE100.

Por lo tanto, de manera muy, muy rápida Blockchain ha pasado a ser una tecnología con un gran potencial económico y estratégico para la economía mundial, algo que ha  obligado a muchos gobiernos, a que sus reguladores se lo tomen serio.

3.- Inseguridad Jurídica de los proyectos ICO.

Las evidencias ponen de manifiesto que una Initial Coin Offering (ICO) es capaz de lograr importantes cantidades de financiación de proyectos. Esto supone que hay inversores que están dispuestos a poner dinero a la espera de altas rentabilidades,  simplemente porque es Blockchain.

” Rentabilidades pasadas, no garantizan rendimientos futuros.”

O como dice el refranero español, agua pasada no mueve molino. Por lo tanto mucho cuidado.

El problema es cuando este dinero, no tiene ningún control, cuando a los promotores de estos proyectos son opacos y cuando algo sale mal, no hay manera de lograr defender tus derechos ante determinados abusos.

De hecho tanto abogados como reguladores, consideran que los ofrecimientos realizados en los Whitepaper, son obligaciones, y que sí estas son abusivas para los inversores (tokenholders) éstos pueden denunciar ante los reguladores de cada territorio, así como ante la justicia por la vía ordinaria, para hacer valer los derechos que en cada país, sus marcos legales ofrecen a sus compatriotas.

Solo a título informativo, en la Unión Europea, se entiende que cuando se hace una venta pública a más de 149 inversores minoristas (por Estado miembro), esta oferta tiene que contar con la aprobación del Regulador. En los Estados Unidos, esta cifra es menor, se queda en 34 inversores minoristas. Esto significa que saltarse estas normas, pueden acarrear problemas serios a los promotores, como a los asesore  o ideadores del proyecto. (ojo con esto que es muy importante.)

Aquí, damos respuesta a la pregunta de este artículo. En principio solo es aplicable a los Asset Token o Security Tokens.

¿Cómo podemos saber que un token es una Security?

Para empezar recomendamos  que el 100% de los token que salen de una ICO se consideren Securities (no tiene nada que ver que se utilice un SAFT como contrato vinculante, prevalece la descripción y funcionalidad del token a la definición del contrato o descripción del whitepaper.) 

Los reguladores de todo el mundo, han avisado que van a  revisar ICO a ICO, y la naturaleza y el valor subyacente del token para tener certeza de ello.

Quizás las recomendaciones más sencillas para poder evaluar la naturaleza de un token proceda del Guideline de la FINMA (regulador Suizo) que establece tres reglas de oro:

  1. Sí cotiza en un Exchange es una Security.
  2. Sí se utiliza para financiar el desarrollo de un proyecto, es una Security.  Aquí conviene aclarar algo muy básico, conviene diferenciar entre financiar la compra de materias primas para construirlo (algo que podría ser Crowdsale con un Utility token) a tener que financiar las materias primas, pero además las instalaciones de la fábrica o plataforma con la que desarrollar los bienes o servicios, desde un punto de vista del nivel que riesgo que asume el inversor, existen importantes diferencias.
  3. Sí el token adopta algún derecho o valor subyacente equivalente a una acción, bono, deuda, titularización (en general si adopta la forma de cualquier activo negociable) también será reconocido como Security.

Nota: el pasado 19/10/2018 el regulador Europeo ESMA publicó informe del SMSG donde se realizan una serie de recomendaciones que a modo de “avisos a navegantes”  se advierte de la necesidad de entrar a definir con mayor detalle los Securities token, así como los exchange donde operan.

Los Securities token and Exchange Commission (regulador norte americano) dejan claro que, actuan de oficio ante ICOs que se comercializan en territorio de los Estados Unidos y de las cuales tiene sospechas fundadas de que pueden ser fraudulentas. Casos como los de las ICOs  REcoin, DRC, Centra Tech, PlexCoin, Benebit, Opair, PonziCoin, etc.

La SEC, para poder hacer la evaluación de si un token es Security, propone realizar el Howey Test

El “Howey test”,es una prueba creada por el Tribunal Supremo para determinar si ciertas transacciones califican como “contratos de inversión” es decir si son SECURITY o no. De ser así, en virtud de la Ley de Títulos Valores de 1933 y de la Ley de Bolsa de Valores de 1934, esas transacciones se consideran valores y, por lo tanto, están sujetas a ciertos requisitos de divulgación y registro.

La propia SEC para concienciar de lo fácil que es engañar a los inversores en esta tecnología lanzan la ICO ficticia HoweyCoins.com para concienciar a inversores incautos.

En España, viene definido en el art. 2 de la Ley de Mercados de Valores (LMv). A nivel europeo la definición de Valor Negociable viene recogido en el art. 4.18 del MiFiD.

 

5.- Conclusiones.

[1] Conviene tener en cuenta que los token que se emplean en una ICO, son en sí mismo un proyecto Blockchain, que tienen como principal finalidad gestionar la financiación y gobernanza del Proyecto. Ya se sea equity o no. Por lo tanto, la regla general es considerarlos SECURITY. Esta información en genérica, y no constituye doctrina ni asesoramiento de ningún tipo, la legislación y la interpretación de las leyes puede cambiar, por lo tanto se recomienda que ante cualquier duda consultar cada caso al regulador.

[2] Es posible que, la propia definición del proyecto, haga que tenga sentido desarrollar otro token que pueda adoptar la funcionalidad de Utilidad, pero que esté desvinculado de la financiación, o de las definiciones que la ley dice de valor negociable. Es por ello que este tipo de Utility token, consideramos NO PUEDA COTIZAR NUNCA EN UN EXCHANGE (MTF o OTF), y si lo hace sea considerado como una Commodity y pase a ser considerado como Security. Es posible que haya casos particulares que deban ser analizados puntualmente, pero se advierte que este tipo de prácticas pueden incurrir en delitos de estafa (scam) con relativa facilidad. Una emisión permanente de token (CCO), si este cotiza en un mercado secundario, y el token es fungible, supone una merma del valor del token para los tokenholders ya existentes, ya que significa una licuar el valor de los derechos ya comprometidos.Esta información en genérica, y no constituye doctrina ni asesoramiento de ningún tipo, la legislación y la interpretación de las leyes puede cambiar, por lo tanto se recomienda que ante cualquier duda consultar cada caso al regulador.

[3] El CrowdSale, o venta anticipada  a través de un Utility Token, consideramos  que solo tiene sentido cuando se dispone de una plataforma (operativa al 100%) y esta venta anticipada solo afecta a la prefinanciación del producto a servicio.   Esta información en genérica, y no constituye doctrina ni asesoramiento de ningún tipo, la legislación y la interpretación de las leyes puede cambiar, por lo tanto se recomienda que ante cualquier duda consultar cada caso al regulador.

[4] Los Security Token, deberán ser clasificados de manera más rigurosa, según el informe del 19/10/2018 de la ESMA, estos deberán ser clasificados según a su naturaleza como valores negociables, en base a las clasificaciones del MiFiD (1) y (2). Solo a modo de citar algunos ejemplos…

Forwards :

Operación en la cual hoy se asegura un precio de una transacción que sucederá en el futuro. Se define como un “contrato” privado que representa la obligación de comprar (o vender) un determinado activo en una fecha futura determinada, a un precio preestablecido al inicio del período de vigencia del contrato.

Swap:

Es un compromiso para intercambiar flujos de dinero, y se suele decir que un swap es un conjunto de forwards ya que tienen varias fechas de liquidación (vencimientos sucesivos), es muy similar a un forward, con la diferencia de considerar distintas liquidaciones sucesivas, para liquidar principalmente la obligación. El monto del contrato no se intercambia, sino que se utiliza para calcular los flujos en cada fecha de liquidación.Un swap es un contrato financiero entre dos partes que acuerdan intercambiar flujos de caja futuros de acuerdo a una fórmula preestablecida. Se trata de contratos hechos “a medida” es decir, con el objetivo de satisfacer necesidades específicas de quienes firman dicho contrato. Contienen especificaciones sobre las monedas en que se harán los intercambios de flujos, las tasas de interés aplicables, así como una definición de las fechas en las que se hará cada intercambio.

Futuros

A través de un contrato estandarizado, por el cual una parte adquiere la obligación de comprar o vender (según se trate) un número determinado de unidades de un activo previamente definido y caracterizado, y la otra parte se obliga a venderlo o comprarlo; a una fecha establecida y a un precio que también se fija al momento de la negociación del contrato. Es similar a un forward, con la diferencia que el forward se transacciona en mercados organizados (en bolsas), los contratos están estandarizados en cuanto a la cantidad y calidad del activo subyacente, al vencimiento, forma y lugar de intercambio, además están sujetos a garantías (tanto márgenes mínimos para cubrir la posición tomada, como adicionales, de requerirse), entre otras condiciones.

Opciones

Es un contrato que otorga a su proveedor, el derecho, y no una obligación, de comprar o vender un activo (llamado activo subyacente) en un momento futuro (llamado fecha de ejercicio), a un precio establecido (denominado precio del ejercicio). El tenedor de la opción no tiene la obligación, sino el derecho; y una vez que tome la decisión de ejercer o no la opción de comprar o vender, esta se vuelve en una obligación para la contraparte, esto es, ésta la tiene que acatar.

Esta información en genérica, y no constituye doctrina ni asesoramiento de ningún tipo, la legislación y la interpretación de las leyes puede cambiar, por lo tanto se recomienda que ante cualquier duda consultar cada caso al regulador.

[5]  El no cumplimiento de los reglamentos o leyes aplicables en Europa a la hora de emitir, colocar o negociar un token, puede ser motivo de aplicación de la Directiva 2005/29/CE de competencia desleal. Por lo tanto, antes de iniciar un proyecto debe asegurarse de un buen equipo de consultores y asesores legales.  SoluccionesBlockcain.com  disponemos de equipos que hemos trabajado con el regulador en la definición del Folleto para presentar ICOs, y tenemos experiencia en varios proyectos Blockchain desde 2016, y en proyectos ICO que esperan salir  en 2019.